撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟；浙江省杭州市中级人民法院 刘 云；审编：最高人民法院刑五庭 马 岩
（一）基本案情和裁判结果
被告人易卜拉欣·阿卜杜两默德·阿布多什(英文名Ibrahim Abdulsemed Abdosh)，男，1989年11月29日出生，埃塞俄比亚国籍。2014年2月20日因涉嫌犯走私毒品罪被逮捕。
浙江省杭州市人民检察院以被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什犯走私毒品罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。
被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什辩称其不知道恰特草在中国属于违法物品，其携带恰特草入境是用于自己食用。其辩护人提出，易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什有正当职业，所带恰特草足用于自己食用，与一般的走私毒品犯罪分子相比，主观恶性明显较小；涉案毒品被当场查获，未流人社会,建议对其从轻处罚。
杭州市中级人民法院经公开审理查明：
2013年1月6日，被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什携带5.73千克恰特草入境，被杭州萧山机场入境检验检疫部门查获并没收,并被告知恰特草禁止携带进入我国境内。2014年1月13日19时许，易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什乘坐ET688航班从埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝巴飞抵杭州萧山机场，入境时选择无申报通道入关，未向海关申报任何物品。经杭州萧山机场海关关员查验，从其随身携带的双肩包内查获用锡纸包裹的三捆疑似恰特草植株。经鉴定，该三捆植株为卫矛科巧茶属巧茶，又名恰特草等，净重630克，检出卡西酮成分。
杭州市中级人民法院认为：
被告人易卜拉欣·阿卜林西默德·阿布多什违反我国法律，逃避海关监管，携带毒品恰特草入境，其行为已构成走私毒品罪。关于易卜拉欣·阿卜杜阿默德·阿布多什所提其不知道恰特草在中国属于违法物品，且被查获的恰特草系其用于自己食用的辩解，经查，易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什在本案发生前曾因携带恰特草入境而被我国出入境管理部门没收，其知道我国禁止恰特草入境，且其长期食用恰特草，也应当知道恰特草具有使人兴奋、易于上瘾等特性，但其此次选择无申报通道入关，再次将恰特草带人我国境内,具有走私毒品的主观故意和客观行为，其走私毒品的目的、用途不影响走私毒品罪的成立。易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什的上述辩解与事实及相关法律不符，不予采纳。易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什此次出于经商目的入境我国,根据其携带恰特草的数量，不能排除自己食用的可能性，相较于走私毒品入境贩卖牟利的犯罪分子，其主观恶性较小，且本案涉案毒品均被查获，未流入社会，故可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六条，第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第五十二条之规定，以走私毒品罪判处被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。
一审宣判后，被告人易卜拉欣·阿卜杜西默德·阿布多什未上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
（二）裁判要点
对于将恰特草走私入境我国的行为，在2014年1月1日以后，依法应当认定为走私毒品罪。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，可以综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。
本案是一起走私新类型毒品恰特节的案件，也是恰特草在我国被作为第一类精神药品管制以来第一起被定罪判刑的案件。恰特草又称东非罂粟，俗称阿拉伯茶、巧茶，形似苋菜，广泛分布丁热带非洲、阿拉伯半岛。恰特草中含有兴奋物质卡西酮，对人体中枢神经具有刺激作用，并容易成瘾，具有社会危害性。世界卫生组织将恰特草归类为II 类软性毒品，但埃塞俄比亚、也门、英国、荷兰等少数国家未将其列为毒品进行管制。恰特草不仅价格低廉，而且食用方便，在我国蔓延速度极快。据统计，仅2013 年，杭州海关缉私部门查获恰特草总计达140 余千克，在其他城市如广州、昆明海关也均有大量查获。但以往较长时间，恰特草在我国并未被作为精神药品进行管制，故只能将查获的恰特草没收了事。鉴于恰特草在我国有一定的滥用人群且呈蔓延趋势，国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会在2013 年11月11日新公布的《精神药品品种目录(2013 年版)》中，将恰特草作为第一类精神药品进行管制。该目录自2014 年1月1日起施行，故此后对于非法种植、非法持有、贩卖、走私、服食恰特草的行为均可按照违法犯罪行为处理。本案发生在2014 年1月，恰特草在我国刚刚被作为第一类精神药品进行管制，而在本案被告人的国籍国埃塞俄比亚，恰特草则是可以合法交易和食用的，因此需要考察行为人对其行为的社会危害性及违法性是否存在认识。同时，由于我国法律及相关司法解释尚未对恰特草的定罪量刑数量标准作出规定，如何对被告人定罪量刑亦值得探讨。
对非法携带恰特草入境我国的行为，应以走私毒品罪论处。
本案中，被杭州海关查获的恰特草尽管在我国已经被作为第一类精神药品进行管制，但在被告人易卜拉欣·阿卜杜可默德·阿布多什( 以下简称易卜拉欣)的国籍国埃塞俄比亚却未被列人毒品范畴，是可以合法交易和食用的。在这种情况下，能否将被告人携带恰特草入境我国的行为认定为走私毒品罪？我们认为，答案是肯定的。我国刑法在第八条中规定了保护管辖原则:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”该条表明，外用人在其本国针对中国国家或者公民实施的犯罪，如果根据其本国法律不作为犯罪处理的，在我国亦不得作为犯罪处理。这就意味着，针对外用人在其本国实施的行为，需要考察其国籍国是否作为犯罪处理。然而，本案的犯罪行为发生在我国境内，故不能适用保护管辖原则，而应当直接适用属地管辖原则。根据我国刑法第六条第一款的规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里的“犯罪”的认定依据当然是我国刑法及相关规定，而并非被告人国籍国的法律规定。因此，针对发生在我国领域内的犯罪行为，无须考察该行为在行为人的国籍国是否构成犯罪，即使在行为人国籍国不认为是犯罪，在我国仍然应当作为犯罪处理。
此外，我们还需要审查行为人是否具有违法性认识，因为这在一定程度上会影响到行为人对其行为社会危害性的认识，进而影响到主观故意要件的成立与否。我国刑法第十四条第一款明确规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此，在我国犯罪构成主观要件中，行为人只需要认识到其行为具有社会危害性即可，并不要求其对行为的违法性有认识。具体来说，就是不需要行为人认识到自己的行为在刑法上构成犯罪，即“不知法亦不赦”。当然，对于传统自然犯来说，由于这些行为长期被作为犯罪处理，普通民众不仅能够认识到行为的社会危害性，对其刑事违法性同样也具有认识，因此无论是在社会危害性还是违法性认识上都不存在问题。但对于行政犯，由于某种行为长期以来并未被作为犯罪处理，行为人就有理由相信实施这样的行为不具有社会危害性。而随着新法的颁布，这种行为被纳入犯罪中，由于法制宣传不到位等原因，一些行为人难以很快认识到这种行为的违法性，进而会影响到其对行为社会危害性的判断。因此，对于此类行为，在司法实践中有必要审查行为人是否具有违法性认识及其可能性的大小。
本案中，恰特草在我国一直未被列入毒品范畴，直到2013 年11月11日才首次被列管，并自2014 年1月1日开始实施。构成走私毒品罪，主观上不仅要求行为人认识到自己的行为属于走私行为，还要求行为人明知其走私的物品系毒品。本案发生在2014 年1月，是恰特草在我国被作为精神药品列管后查获的第一起案件，加之恰特草在埃塞俄比亚非常普遍，销售和使用均为合法，故被告人携带恰特草入境我国时主观上是否已经认识到恰特草是毒品，即是否具有社会危害性与违法性认识，对于认定其行为是否构成走私毒品罪尤为重要。我们认为，本案被告人知道其走私的恰特草系毒品。具体理由如下:
首先，被告人易卜拉欣曾于2013 年1月6 日从杭州萧山机场入境我国，当时即被查获并没收5.73千克恰特草。尽管当时恰特草尚不属于毒品，但海关人员已经明确告知易卜拉欣恰特草系违禁品，并予以役收。2014年1月13日，易卜拉欣再度携带630克恰特草入境，其主观上应明知恰特草是违禁品，携带入境属于违法行为。其次，在查验行李的X光机前贴有《中华人民共和同禁止进境物品表》，其中第五条明确规定，鸦片、吗啡、海洛因、大麻以及其他能使人成瘾的麻醉品、精神药物禁止进境。海洛因、大麻等属于众人皆知的毒品，其他能使人成瘾的麻醉品、精神约物与海洛因、大麻等并列，可知这类物品也属于毒品行列。易卜拉欣自己长期食用恰特草，完全知道恰特草具有使人兴奋、易于上瘾等特性。再次，在查验行李的X光机前，还贴有禁止携带恰特草的标识，海关关员也数次提醒、询问易卜拉欣是否带有恰特草，易卜拉欣均予以否认，易卜拉欣被带至查验房后，还趁海关关员不备，欲将恰特草予以隐匿，其逃避惩处的意图明显。最后，易卜拉欣选择无申报通道入关，未向海关申报任何物品。综上，易卜拉欣在明知恰特草系毒品的情况下，仍意图携带入境，法院据此认定其构成走私毒品罪是正确的。
2. 对于没有定罪量刑数量标准的毒品，应综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度、非法交易价格等因素依法量刑。
在本案审理期间，我国法律及相关司法解释尚未对走私恰特草的定罪量刑数量标准作出规定。对尚未明确规定量刑数量标准的毒品，最高人民法院在2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条中规定，“对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考想其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚”。最高人民法院2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》也规定:“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。”
在本案理过程中，针对怜特草的毒性问题，一审法院向浙江省公安司法鉴定中心进行了咨询，鉴定中心的鉴定人员表示，该中心日前只能检测出恰特草所含物质，对于其具体毒性等无法测算；作为新类型毒品，1克恰特草相当于多少大麻或者相当于多少甲基本丙胺等，需要公安部组织专家搜集资料、研讨认证。在这种情况下，只能参考恰特草的社会危害性、数量、非法交易价格等因素，来决定对被告人适用的刑罚。本案中，630 克恰特草本身价值不高，在毒品地下交易市场价格为人民币600 元左右，而按照被告人供述，其在埃塞俄比亚的购买价格仅为300 埃塞俄比亚比尔，折合人民币约为90元。此外，恰特草作为植株形态，既可以直接像吃生菜一样嚼食，又可以将其晒干做成茶叶或者研磨成粉冲服,属于天然毒品。根据已有的定罪量刑数量标准，传统的天然毒品如罂粟壳达到50 千克以上、大麻叶达到30 千克以上的，才能认定为“数量较大”，而本案涉案恰特草仅630 克。综合考虑上述因素，本案毒品数量应认定为“少量毒品”，量刑档次上应选择在三年以有期徒刑、拘役或者管制幅度內量刑。考虑到本案被告人从埃塞俄比亚入境我国，目的是进货，携带少量恰特草主要是供自己食用,没有证据证明其有贩卖恰特草的目的，其主观恶性小于其他走私毒品的犯罪分子；加之恰特草在被告人的国籍国属于合法物品，在我用也是2014年年初刚刚被列人管制范围，且涉案恰特草全部被缴获，没有流入社会，综合考虑上述因素，对被告人易卜拉欣可以从宽处罚。
值得注意的是，2016年4 月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，新规定了芬太尼等12类新类型毒品的定罪量刑数量标准，其中就包括恰特草。该解释第二条规定:“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大’：……（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克……”本案虽然在该解释实施前审理，但判决结果和该解释的规定是一致的。
（三）实务点评
恰特草是一种广泛分布于热带非洲、阿拉伯半岛的植物，以往较长时期，因其成瘾性较弱等原因，在我国并未被作为精神药品进行管制。国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会在2013 年11月11日新公布的《精神药品品种目录(2013 年版)》中，才将恰特草作为第一类精神药品进行管制，该目录自2014 年1月1日起施行。此后，对非法携带恰特草入境我国的行为，应以走私毒品罪论处。
本指导案例中易卜拉欣非法携带恰特草入境的行为发生在2014年1月13日，是恰特草在我国被作为精神药品列管后查获的第一起走私这种毒品的刑事案件。当时恰特草在我国刚刚作为第一类精神药品进行管制，在易卜拉欣国籍国埃塞俄比亚恰特草并未列入毒品范畴，可以合法交易和食用。易卜拉欣本人又以自己不知道恰特草在中国属于违法物品为由进行辩解。这些情况，导致对易卜拉欣是否具有走私毒品的故意存在一定的争议，需要进行特殊考察。
“不知法律不免责”，也称“不知法律不免罪”，是起源于西欧诺曼底时代的一句古老刑法法谚。用现代刑法语言来说，就是“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性”。按照我国刑法规定和通行的刑法理论，构成故意犯罪需要行为人认识到行为的社会危害性，一般并不需要同时认识对行为的违法性。但是，这也并不是说，在认定犯罪时，一概不需要考察行为人的违法性认识问题。对于传统自然犯（杀人、抢劫、盗窃、强奸等犯罪）来说，由于这些行为长期被作为犯罪处理，且道德含义明显，普通民众不仅能够认识到行为的社会危害性，对其刑事违法性同样也具有认识。但是，对于行政犯，如果某种行为长期以来并未被作为犯罪处理，行为人可能会基于无法认识到行为的违法性而合理地相信实施这样的行为不具有社会危害性。走私罪属于行政犯的范畴，具体到走私毒品罪，因为精神药品的列管种类由国家有关部门确定和发布，具有一定的变动性，也存在行为人因不了解列管变动情况而合理相信自己携带、运输某种精神药品进出境并不具有社会危害性的可能。这种情况下，从主客观相统一的原则和实现刑罚目的的角度出发，都不宜对行为人进行刑事追究。因此，对于此类行为，司法实践中就有必要审查行为人是否具有违法性认识及认识可能性的大小。
按照上述理论逻辑，认定指导案例中犯罪嫌疑人易卜拉欣走私毒品的主观故意，就需要对其违法性认识因素进行考察。本案中，经过考察分析，人民法院最终认定易卜拉欣知道其走私的恰特草是毒品，认识到其行为的违法性，因而具备走私毒品的故意。如此认定的客观依据，一是易卜拉欣之前就曾因携带恰特草违法入境受到过我国海关的行政处罚；二是其入境机场查验行李的X光机前禁止毒品入境的标识明显；三是接受海关查验时其意图藏匿恰特草的异常行为；四是其选择无申报通道通关的事实。通过对这些情况的综合判断，足以认定易卜拉欣知道或者应当知道自己携带恰特草入境的违法性。也可以看出，在综合判断时，主要考察的是犯罪嫌疑人的身份、学历、职业背景、查获走私物品现场的具体情况以及以前是否因同类行为受到过海关处罚等相关因素。
从另一面看，如果本案中案情稍作变动：易卜拉欣系第一次入境我国，之前未受过海关行政处罚，也没有证据证明其知道恰特草在我国刚刚列入精神药品管制目录，通关时虽然选择无申报通道但没有明显的藏匿行为。这种情况下，鉴于恰特草在其国籍国可以合法交易和食用，且刚刚列入我国精神药品管制目录，对易卜拉欣能否认识到自己行为的违法性，能否认定其明知自己走私毒品，都就会存在较大的疑问。
通过本指导案例，最高人民法院还强调了一个问题，即对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，可以综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。此方面的主要依据为最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）和最高人民法院2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）中的有关条文的明确规定。案件审理期间，我国法律及相关司法解释尚未对走私恰特草的定罪量刑数量标准作出规定，法院最终依上述原则综合考虑恰特草的致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素进行了量刑。不过，2016年公布施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）中，对恰特草等12类新类型毒品的定罪量刑标准已经予以了明确。
