撰稿：江苏省扬州市中级人民法院 尹晓涛
一、基本案情
保山市检察院以邱绿清犯走私、运输毒品罪，向法院提起公诉。
邱绿清及其辩护人均以邱是受人指使运输毒品的从犯，且认罪态度好为由请求法庭从轻处罚。
法院经审理查明:
邱和吉力里格为牟取暴利，为他人到缅甸走私、运输毒品海洛因。2010 年 11 月初，邱、吉力里格在三名不知名的彝 族男子带领下到缅甸国红岩接到毒品 16 块，II 月 7 日五人携带毒品 步行进入我国云南省临沧市永德县永甸镇。三名彝族男子在前探路， 邱绿清、吉力里格将毒品海洛因捆绑在身上乘坐 8 日永德发往昌宁的 客车。当日 14 时许，邱、吉力里格途经保山市公安局边防支队在昌 宁县卡斯镇“梁源温泉”的执勤点时，邱身上当场被查获毒品海洛因 8 块，净重 2825 克，平均含量为 56.4%;吉力里格身上被查获毒品海 洛因 8 块，净重 2820 克，平均含量为 55.7%。
法院认为：邱为牟取非法利益，伙同他人将毒品海洛因从境外运入我国境内的行为已触犯刑律，构成走私运输毒品罪。走私、运输毒 品数量巨大，且系累犯，应当从重处罚。据此、依照《刑法》第 347 条第二款第一项、第 57 条第一款、第 25 条第一款、第 27 条、第 65 条第一款、第 64 条之规定，法院以邱绿清犯走私、运输毒品罪，判 处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;以吉力里格犯 走私、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个 人全部财产。
一审宣判后，邱及其辩护人均以邱绿清系受人雇佣运输毒品，其 与吉力里格为各自的货主运毒品，且系从犯，对其量刑过重为由提出上诉。
云南高院开庭审理期间，检察院出庭检察员提出，鉴于邱系受人雇佣运输毒品，认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
法院经审理认为：
上诉人邱绿清为牟取非法利益，将毒品海洛因 从境外运人我国境内的行为已触犯刑法，构成走私、运输毒品罪。走 私、运输毒品数量巨大，且系累犯，应当从重处罚。邱绿清所提上诉 理由不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，云 南高院依照《刑事诉讼法》(修改前)第 189 条第一项、第 199 条之 规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。
最高法院经复核认为：
邱绿清走私、运输海洛因入境，其行为构 成走私、运输毒品罪。走私、运输毒品数量大，且系累犯，依法应当 从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充 分，定罪准确，审判程序合法。鉴于邱受雇佣走私、运输毒品，在共同犯罪中的地位和作用小于在逃同案犯，归案后认罪态度好，对邱绿清判处死刑，可不立即执行。据此，依照《刑事诉讼法》(1996 年) 第一百九十九条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第 四条之规定，最高法院裁定如下:
1.不核准云南省高级人民法院(2011)云高刑终字第 802 号维持 第一审对被告人邱绿清以走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权 利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
2.撤销云南省高级人民法院(2011)云高刑终字第 802 号维持第 一审对被告人邱绿清以走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利 终身并处没收个人全部财产的刑事裁定。
3.发回云南高院重新审判。
二、主要问题
走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表 明被告人系受雇走私、运输毒品，且非独立实施走私、运输毒品行为 的，是否适用死刑立即执行?
三、裁判理由
邱绿清、吉力里格走私、运输毒品海洛因的数量高达 5645 克， 邱绿清系累犯，在共同犯罪中地位、作用与吉力里格基本相当，如无特殊情节，依法应当对邱绿清判处死刑立即执行。但基于以下几个方面的原因，可对其不判处死刑立即执行:
(一)被告人系受人雇佣且非独立实施走私、运输毒品行为。 邱绿清和同案吉力里格详细稳定的供述相互印证，另有电话通讯勘查笔录、车票、吸毒检测报告等佐证，证实在逃的初布日格等三名 彝族毒贩，出资 56 万元从缅甸购买毒品，临时雇佣赌博欠债的邱绿 清和找工作未果的吉力里格充当运毒马仔，从出发地到缅甸再走山路 到国内，五人始终在一起，且系由初布日格指挥、出资。只有到了我 国境内要下山时，三名彝族毒贩才将毒品分别绑在邱绿清和吉力里格 身上，并先行离开以电话遥控方式，指挥邱绿清和吉力里格应对途中 可能发生的缉查。二被告人的地位和作用犹如驮运毒品的“骡马”， 以及在危险地带负责“蹬雷”的工具，有别于一般的走私、运输毒品 过程中犯罪分子自行选择路线、自主逃避关卡等情形。
(二)被告人本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为。
邱虽然被认定为走私、运输毒品，但其并不是毒品的所有者、买 家或者卖家，本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为《全国部分法 院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，毒品犯罪中，单纯 的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉 案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少 量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家， 与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、 辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相 对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把 握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品 犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的 轻重。
(三)邱在共同犯罪中的地位、作用明显次于在逃的三名同案犯。
根据《纪要》的规定，在毒品共同犯罪中，主要出资者、毒品所 有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其 他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯:受雇佣、受 指使实施毒品犯罪的，应当根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定 为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作 用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认 定为主犯或者按主犯处罚。同时，共同犯罪中能分清主从犯的，不能 因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为 主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。因此，按照 《纪要》的规定，只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应当依照 刑法关于从犯的规定，从轻、减轻或者免除处罚。本案中，如果核准 邱死刑，既与作用更大的三个在逃同案犯的量刑失衡，也与与其作用 基本相当但仅判处无期徒刑的同案吉力里格的量刑失衡。
(四)邱认罪态度好且归案后具有积极协助司法机关的表现。
邱认罪态度好，且归案后能够积极协助公安机关诱捕毒品货主。 虽然最终没有抓捕成功，但公安、检察机关均认可其为此所做的努力。
(五)在具体案件中应当区别累犯情形量刑。
邱的前科并非毒品犯罪，前科是其跟着多人共同抢劫，当时持刀 的同案犯拿着抢来韵一部手机跑了，只邱一人因眼睛有残疾且未持凶 器，被当场抓住，其在抢劫共同犯罪中所起作用不大。本案中，尽管 邱系累犯，但并非要从重并一律严厉到适用死刑立即执行，这样的量
刑过于机械，不利于宽严相济政策在具体案件的贯彻执行。 综上，最高法院综合具体案情，准确把握宽严相济政策精神，严格区别毒品犯罪主、从犯，不核准邱死刑是正确的。
